AMMag – Alors qu’il débute son mandat, le nouveau président de la République, Emmanuel Macron, entend faire passer certaines réformes par ordonnance. Mais qu’est-ce qu’une ordonnance ?
Séverine Brondel – L’ordonnance est l’héritière des anciennes lois-cadres de la IIIe République et des décrets-lois de la IVe. Ces deux régimes ont été marqués par un Parlement qui, bien que surpuissant par rapport à l’exécutif, était incapable de dégager une majorité d’action. À défaut de pouvoir agir, le législateur a pris l’habitude de donner, sur tel ou tel sujet, son pouvoir d’édicter la norme au gouvernement, quitte à le renverser une fois qu’il avait agi. L’article 38 de la Constitution de 1958 a formalisé cette pratique. Concrètement, le mécanisme est simple : le Parlement adopte, à la demande du gouvernement, une loi d’habilitation par laquelle le législateur lui donne son pouvoir de décider sur tel sujet. Mais cette habilitation contient trois éléments fondamentaux : la définition du champ matériel de la délégation réalisée ; celle de son champ temporel, c’est‑à-dire le temps pendant lequel le gouvernement peut agir à la place du législateur ; et enfin, le temps de sa validation par le Parlement. Tous ces éléments ont une incidence directe sur la valeur et le contrôle des ordonnances prises.
AMMag – Pouvez-vous développer vos propos sur cette incidence ?
S. B. – L’ordonnance est un texte dont la valeur varie dans le temps. Elle doit être publiée dans le délai imparti par le Parlement, sinon elle est illégale. Et quand elle est publiée, elle a seulement la valeur d’un décret. Cela signifie concrètement que le Conseil d’État peut en assurer le contrôle, notamment au regard du respect des normes supérieures, dont le droit européen. Enfin, si le projet de loi de ratification n’est pas déposé dans le délai prévu par la loi d’habilitation, l’ordonnance devient caduque. Si ce projet de loi est déposé dans les temps, mais qu’il tarde à être adopté, seul le législateur peut modifier les dispositions de l’ordonnance intervenant dans le domaine de la loi. Et ce n’est qu’une fois ratifiée que l’ordonnance dans son ensemble a valeur de loi. Bref, ce ne peut être une loi qu’avec l’aval du Parlement à ce qui a été fait en son nom et sur lequel il peut revenir à tout moment.
AMMag – Une ordonnance n’est-elle pas un pari politique puisque le Parlement peut la retoquer ?
S. B. – Bien sûr. Rappelez-vous la première cohabitation. Celle-ci commence à la fin du printemps 1986 et Jacques Chirac, qui veut procéder à des privatisations, obtient de sa majorité une loi d’habilitation pour le faire pendant l’été et par ordonnance. Il pense alors gagner du temps. Mais il va découvrir une des subtilités de l’article 38 de la Constitution : l’ordonnance doit être signée par le président de la République. Or, François Mitterrand refuse de la signer et rien ne pouvait lui imposer de le faire. Jacques Chirac a dû revenir au bon vieux projet de loi pour procéder à ses privatisations.
De manière générale, l’ordonnance ne permet de gagner du temps et de la cohérence que dans un parfait alignement des planètes. Il faut que le chef de l’État bénéficie d’une majorité absolue au moins à l’Assemblée nationale, puisque celle-ci aura le dernier mot sur le projet de loi de ratification. Et, même dans cette configuration-là, on a vu des ordonnances être retouchées dans leur contenu lors de la phase de ratification. Dans le cas d’Emmanuel Macron, s’il a une majorité absolue (1), ses ordonnances ne seront pas retoquées, mais elles peuvent être amendées et le risque sera d’autant plus grand si sa majorité est courte. Maintenant, l’ordonnance a un avantage politique majeur, c’est celui de détourner du député la grogne sociale qu’un texte, par exemple celui réformant le droit du travail, peut soulever…
AMMag – L’ordonnance serait antidémocratique…
S. B. – C’est un procès qui lui est fait. On l’assimile d’ailleurs bien souvent au 49-3 de la Constitution. Or, l’ordonnance est un outil démocratique puisque la souveraineté nationale s’exprime au début du processus et à la fin. Ce n’est jamais qu’une délégation de l’exercice du pouvoir sous contrôle du délégant. L’article 38 n’est pas un outil de violence contre le Parlement, mais un accélérateur. Cette idée que l’ordonnance ne serait pas un outil démocratique est en réalité apparue ces dernières années et elle tient aux sujets sur lesquels portent désormais ces textes. Pendant longtemps, elle a été utilisée pour traiter de sujets extrêmement techniques pour lesquels l’administration était dotée de moyens plus efficaces que le Parlement. Je pense aux ordonnances de codification ou à celles de transposition des directives. Mais, avec l’intensification des alternances politiques, l’ordre du jour des assemblées a été encombré de textes venant défaire ce qui avait été fait précédemment. Il a alors été nécessaire de trouver des vecteurs d’accélération de l’élaboration de la loi et l’ordonnance a été l’un de ces moyens, notamment pour mettre en place les mesures prioritaires d’un chef de l’État nouvellement élu. Du coup, on assimile l’ordonnance à une contrainte. Mais, juridiquement, c’est un faux procès.
AMMag – Le qualificatif d’«antidémocratique» reviendrait donc au seul article 49-3 ?
S. B. – La constitutionnaliste que je suis ne peut pas laisser dire cela ! Mon professeur de droit constitutionnel appelait cet article, non sans humour, «la grosse Bertha» ! Et, effectivement, cette procédure, qui consiste à lier le sort du gouvernement à l’adoption d’un texte important à sa politique, est directement inspirée du parlementarisme rationnalisé allemand qui a tant manqué à la IVe République. Là encore, il faut avoir un peu de mémoire et se souvenir que, sous ce régime, les gouvernements étaient renversés sans qu’aucune majorité de substitution n’émerge et l’impuissance conduira le régime à s’effondrer dans les bras de généraux à Alger.
Le 49-3 est un outil qui permet l’action en imposant la cohérence : soit le gouvernement doit pouvoir agir même s’il n’a qu’une majorité relative à défaut d’une autre majorité cohérente et prête à prendre le relais, soit une autre majorité absolue pour faire autre chose émerge et le gouvernement est renversé. En résumé, le 49-3 contraint à la logique d’action mais il ne permet pas de passer outre la volonté de la souveraineté nationale majoritaire si elle existe réellement.
(1) À l’heure où nous éditons cet article, les élections législatives n’ont pas encore eu lieu.
